農業部臺中區農業改良場
第010期(96年03月份)
廉政電子報 第010期
96年03月
兒子可以指證母親犯罪嗎？
快過年了，近來各地傳出多起瓦斯安檢詐騙案例。刑事警察局預防科表示，騙徒專挑老舊公寓下手，以接獲「瓦斯外洩反映」為由，要求入內檢查，並強換瓦斯管索費，為了取信被害人，歹徒除了穿著大台北瓦斯公司制服，還會出示識別證取信被害人，初步清查已有十多戶民宅遭騙。
預防科表示，根據民眾報案，近期在北市信義區，一名年約三十歲男子，身穿大台北瓦斯公司制服，鎖定老舊公寓社區挨家挨戶按電鈴，向住戶表示，公司接獲反應，聞到不明瓦斯味道，必須進入家中檢查瓦斯管線，以維護公共安全，有一家住戶因獨留八十多歲老父在家，讓歹徒進入家中檢查因而遭騙。
甚至有更惡劣的案例，歹徒進入住戶家中，如遇不配合繳費者，竟直接拆下瓦斯零件、管線放置一旁，隨即走人，致住戶陷入瓦斯外洩危機。所幸案件經被害人向瓦斯公司反應後，立即派員檢修化解危機。
預防科指出，瓦斯公司為預防不肖歹徒假冒安檢員，已嚴格規定不會在檢查或更換零件時向用戶收費，而是將維修費列入下一期的瓦斯繳費單內列明細收款，民眾也可以藉此辨別來訪人員的真偽。
另外警方提醒家有獨居 老人 的民眾，即便對方身穿某機關、公司制服來訪，千萬不要隨便開門，為謹慎行事，一定要在開門前向公司核對來者姓名、身份，或同一 時間 打 電話 給警方「反詐騙一六五專線」，尋求警方幫忙求證，一旦發現造假，線上警力可以立即前往逮人。
【中時電子報導】
壹、案情 摘要：
該局職訓中心助理訓練師洪００於88年間負責「隨到隨訓文書處理班」課程安排或 調整等業務，渠主動推薦外聘訓練師林００至該班授課，惟查林員自88年10月至89年12月間均未親自上課，洪員非但未依規定簽報長官改聘，反而擅自唆使該中心其他內聘訓練師逕予代課，且於訓練日誌上偽簽林員姓名並據以支領授課鐘點費，謀取內、外聘鐘點費差價之不法利益計5萬1，520元。另查林員於89年起即擔任苗栗地方法院錄事職代，絕無得勻出時間至該中心授課之可能，洪員、林員及受洪員唆使代課之內聘訓練師等人顯已觸犯偽造文書及圖利等罪嫌。
貳、偵辦情形：
案經調查渠等涉案嫌疑重大，業於91年3月間函送士林地檢署偵辦。
參、弊端癥結：
未建立委訓班嚴謹查課制度，僅以不定期之查訪，瞭解教師授課、學員上課情形，教學管理顯有漏洞。
肆、具體改進措施或建議
嗣後班別開辦原則，必須符合訓練資源效益，達一定人數始開班，並佐以下列配套措施，加強教學查察與防弊作為，遏止弊端發生：
一、加強開辦班別之查考，除常態開班外，委訓班別一併納入查堂。
二、落實教學查考；將密閉式教室開窗俾便查課管理。
三、提昇整體訓練師教學績效，落實訓練師評鑑制度，並加強宣導。
（本自資料摘自於 臺北市政府勞工局就業服務中心）
報載台大醫院訂定「醫療人員行為規範」及「醫師倫理守則」，這一作為固然值得肯定，但依法論法，其中容許收受饋贈價值兩千元以下之禮品，如行諸文字，恐將牴觸法律規定。
醫療法規定，醫療機構及其人員，不得利用業務上機會，收受商人饋贈或獲取其他不正當利益。此一規定，公私醫療院所都受節制。
台大醫院屬公立醫院，從業人員都有公務員身分，除醫療法外，更有公務員服務法規定之關於公務員所辦事件，不得收受任何餽贈；公職人員利益衝突迴避法也規定關於公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。貪汙治罪條例對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，也定有相當重的罰則。刑法更明白規定公務員或仲裁人對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
上述五種法律並沒有授權有關機關另訂容許收受饋贈額度之規定，因此即使餽贈一元，也不得收受，我們寧願相信台大醫院可以容許二千元以下之禮物餽贈只是構想，並未正式行文周知，否則將明顯牴觸法律規定。將來如果主管或有關人員明知從業人員收受二千元以下之禮物餽贈而不舉發，則會觸犯貪汙治罪條例之包庇罪及不為舉發罪，不可不慎重其事。
醫院紅包文化非只台大醫院存在，台大醫院訂規範立守則，以杜紅包文化，可見事態不可輕忽，但徒法不足以自行，當事人的自律，恐怕才是關鍵所在。我們經常聽聞某醫師收紅包，但更切望多傳聞些不收紅包的醫師，筆者就知道台大醫院有許多很受病患推崇並且與紅包絕緣的醫師。如果對醫師的正面傳聞多些，或許可以改善醫病關係，也可能影響紅包文化。
從諸多貪瀆不法案例的經驗教訓中顯示，「請託關說」、「贈受財物」、「飲宴應酬」常為公務員失足飲恨身敗名裂之禍源，故遵守「端正政風行動方案」防貪部分應注意事項之規定，辦理「知會報備」是各機關防貪工作之基石，亦是機關清廉風尚的基本指標。唯有本院同仁皆能落實執行關於請託關說、贈受財物及飲宴應酬事件登錄規定，樂於勵行「知會報備」，則不僅會感受到廉政的榮耀，更能促進本院的行政效能，贏得民眾的信任和讚譽，當能提昇本院清廉風尚。
壹、案情概述
某甲係交通部○區電信管理局第三工程總隊之工程佐理員，係依據法令從事公務之人員，因負責監工及申請路權業務，遂與經常承包該總隊電信工程因而有業務來往關係之Ａ營造有限公司負責人某乙熟識。詎料某甲即利用任職於該工程總隊擔任工程佐理員之身分，竟意圖為自己不法所有，基於圖取不法利益之概括犯意，先後自七十八年十二月起至八十一年十月止，就Ａ營造有限公司所承包該工程總隊轄區之○○局信義段、新竹○○街及○○局管道等九項，均非屬某甲主管事務範圍內之工程，藉詞代向有關之鄉鎮市公所打點交際，以利路權早日核發及可以利用其在電信管理局服務之關係、職位等，方便某乙申請工程有關之估驗與請款事宜為由，依該等不同之工程別，多次向某乙提出索取金額財物之需求，某乙為求工程能順利，乃均予允諾。
某甲遂連續多次前往設於臺北市○○路之Ａ營造有限公司，自該公司會計某丙處取得五千元或一萬五千元不等之金額；某丙因受某乙事前之特別交代不得註記為交際費，僅須以其他簡單註記表明即可，某丙乃於公司帳簿上均註明為有關工程之款項，以保護某甲之公務員身分。某甲總計圖得不法利益，共計七萬二千一百元。
檢方以某甲所為，係連續犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪及同條例第六條第一項第五款對於非主管之事，利用身分圖利罪嫌提起公訴。院方則以某甲所為，僅係連續觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管之事物，利用身分圖利罪，而判處某甲有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年，全案三審定讞。
貳、研析
本案例檢方偵查階段，認定某甲係連續觸犯貪污罪條例之利用職務上機會詐取財物罪及對於非主管之事務，利用身分圖利罪；院方審理階段（含第一、二、三審），則均認定某甲僅係連續觸犯貪污治罪條例之對於非主管之事務，利用身分圖利罪。
一、利用職務上機會詐取財物罪部分：
（一）按貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固祇須其詐取財務之事項，係其職務上所可利用之機會已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要。然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言。（參照最高法院八十一年度臺上字第四四四六號判決）
另貪污治罪條例第五條第一項第二款「利用職務上之機會詐取財物」者，所謂「利用職務上機會」，即職務上一切之事機，可資以為用者。「詐取財物」，即以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，財物兼指動產及不動產。凡意圖為自己或第三人不法之所有，藉職務上之一切事機，資為詐取財物之用者，即構成本罪。因此，該當「利用職務上之機會詐取財物」者，乃1.須有此職務上之機會。2.須加以利用。3.須使人陷於錯誤。4.須因而使之交付財物，始克相當。故如行為人雖有此職務上之機會然未利用，或利用者非屬職務上之機會，或本無此職務而係藉假或藉造機會詐欺者，即非可繩以本罪。
（二）本件交通部○區電信局第三工程總隊隊轄區之○○局信義段、新竹○○街及○○局管道等九項工程，均非屬某甲主管事務範圍內之工程，某甲所索取之費用，當無利用其職務上之機會可言；進而，某甲似不該當利用職務上之機會詐取財物罪。
二、對於非主管之事務，利用身分圖利罪部分：
（一）按貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務，利用職務上之機會或身分圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當（最高法院七十三年度臺上字第一五九四號判例參照）
而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束有所影響，行為人並因而圖得不法利益而言。（參照最高法院八十三年度臺上字第六一六三號判決）
（二）查某甲係以能代向有關之鄉鎮市公所打點交際，以利路權早日核發及可以其在電信管理局服務之關係、職位等，方便某乙承包工程有關之估驗與請款事宜為由，對於某乙承包該工程總隊轄區之○○局信義段、新竹○○街及○○局管理工程等九項工程，依該等不同之工程別，向某乙索取金額不等之財物。因該九項工程，均非屬某甲所主管之事務範圍；且其係任職交通部○區電信管理局第三工程總隊之工程佐理員，並負責監工及申請路權業務。
故就某甲確有電信管理局職員之身分，並具申請路權業務之機會而言，某甲對某乙所宣稱：「能代向有關之鄉鎮市公所打點交際，以利路權早日核發及可以其在電信管理局服務之關係、職位等，方便某乙承包工程有關之估驗與請款事宜」之事務，當認某甲對該等事務似有某種程度之影響力，或有可憑藉影響之機會；從而，某甲據以圖得不法利益七萬二千一百元之行為，應係對於非主管之事務，利用任職交通部○區電信管理局第三工程總隊之工程佐理員之身分圖利。
（三）另參照最高法院八十五年度臺上字第六三○四號判決：「貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，須於行詐時，係利用其職務上之機會因勢乘便所致，必也因法律或命令賦予行為人一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財，始足當之。
此與同條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，以對非其職務之事務，因其身分而有影響力或有可憑藉影響之機會而圖利者，迥然有別。」及最高法院八十七年度臺上字第三一四六號判決：「貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。
若其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依該特別條款論擬，不得適用圖利處罰。」
依據前揭判決內容，可知：「利用職務上機會詐取財物罪與對於非主管之事務，利用身分圖利罪，係屬犯罪構成要件有別，難以兩立且無法同時併存之罪，蓋因前者係後者之特別規定，後者為前者之概括規定。」因此，就本案例言之，某甲既已該當對於非主管之事務，利用身分圖利罪，自無以另成立利用職務上機會詐取財物罪，反之亦然。
參、結語
本件某甲擔任公職人員，本應戮力從公、廉潔自持，積極為民服務，竟利用其居處電信管理局職員之身分，並具申請路權業務之機會，對於承包該電信管理局非屬某甲所主管事務範圍之工程業者，牟取不法財物。雖然某甲經連續、多次索取財物之結果，僅圖得不法利益共計七萬二千一百元，以今日經濟眼光衡量，圖得數額或屬不多；但因某甲係連續、多次觸犯本罪，核其惡性實屬非輕，院方為示端正官箴並懲傚尤，遂判處某甲有期徒刑伍年陸月之重刑。期盼本案例之介紹，對於心存不法貪念，意圖嗣機牟取非法利益之不肖公職人員，能產生「當頭棒喝」、「振聾起聵」之警示作用。
前些日子，有一位在國小一年級任教的女老師，因為班上有一位女同學沒有照規定繳交作業，經過查問後，這位同學告訴老師，是因為有同學惡作劇，把她的作業本抽出書包掉了！所以沒有寫作業。老師認為這位同學故意不繳作業，便叫班上同學用尺打她。女學童被打的事情被她的母親知道，就到班上找老師理論。等到這女學童的母親一走，老師就處罰女學童兔跳一百下。女學童被處罰後雙腿痠痛，害怕上學。她母親瞭解實情後，便向學校、教育局等單位陳情，主管機關的有關人員一連開了三次會議進行協商，都沒有獲得完滿解決的方案。這位罰女學童兔跳的女老師雖然公開在班上道歉了兩次，女學童的母親仍然認為誠意不夠不願接受，在最後一次協調會上，據說女學童的母親提出的條件。是要求女老師賠償女學童三十歲以前的醫藥費；這條件如果不願意接受，則要求女老師自己罰兔跳一百下，後來又改為由女老師的女兒代為受罰作兔跳一百下。紛爭的事情就此作罷。不過這些條件的內容都沒有在那次會議的紀錄中出現。雙方當事人卻講好由女老師女兒代罰作為和解條件，並在會後簽署和解書，約定了時間、地點由女老師的六歲女兒代母受罰，作兔跳一百下，還要當場錄影存證。約好履行和解條件的時間前一天，這件不盡合理的事情被媒體獲知而曝光。當地教育主管當局和學校的校長緊急通知女老師不要由女兒兔跳代罰，以免違反兒童及少年福利法。女老師的學校也緊急召開教評會，在行政上給女老師記一個小過的處分，還要對她持續輔導觀察。母親的過錯要由女兒來承擔的鬧劇雖然暫時喊卡，後來如何解決，媒體沒有後續報導，想像得到的是這事件在大人們意氣之爭下，很難會就此平靜落幕！
這件被媒體指為「母債女還」的非比尋常事件，在當事人之間已經談好和解條件，而且簽署了「和解書」以後，在依和解條件履行前夕，當事人之一的女老師方面，被主管單位告知不要履行，避免觸犯兒童及少年福利法。為什麼要六歲女童作兔跳為母親解困，會受到當地的教育主管單位的規勸，臨時作出煞車的決定？內在的原因應該是主管教育當局認為要一位六歲的小女童作兔跳一百下，對兒童的身心來說，應該稱得上是一種虐待。任何人不得對十二歲以下的兒童有「身心虐待」的行為。這是兒童及少年福利法第三十條第二款所規定，違反的話，依同法第五十八條第一項的規定，要處新臺幣三萬元以上十五萬元以下的罰鍰，而且還要公告這些人的姓名，讓社會大眾週知。身為醫事人員、社會工作人員、教育人員、保育人員、警察、司法人員以及其他執行兒童及少年福利業務人員，知悉有這法律第三十條所列十四款用來維護兒童或者少年身心健康的情形，依同法第三十四條第一項的規定，應立即向主管機關在北、高兩市為市政府，其餘地方為縣、市政府通報，至遲不能超過二十四小時。法律所以會作如此規定，目的是要使受害的兒童或者少年能夠及時得到主管機關的救援與保護。上面提到的這一系列與保護兒童與少年業務有關的人員，如果違反法律所賦予的通報義務，也就是沒有在二十四小時以內向主管機關通報，又提不出遲誤通報的正當理由，依同法第六十一條的規定，主管機關可以處以新臺幣六千元以上三萬元以下的罰鍰。女老師學校的校長和當地的教育主管機關都是法條所列舉的「教育人員」，負有向主管機關通報的義務。如果不是臨時踩煞車，被視為受虐的兒童，又是「教育人員」女老師的女兒，身為老師的人一方面要命女兒作兔跳來履行契約，另一方面又要向教育主管機關通報女兒受到虐待，角色真的還挺尷尬的。
上面所提到的都是法律層面保護兒童與少年的行政措施，雖然依照兒童與少年福利法行事會為這件因小孩而引起的紛爭解決了部分問題，但是那位心中有恨堅持要女老師女兒代母受罰的學生家長，主觀上有可能認為問題還沒有解決，因為她執有與女老師簽署的和解書，女老師方面既然沒有按照和解書的約定條件履行，雙方所簽訂的和解條件效力仍然存在。在這情形下，還是執意要求女老師履行和解條件，如果女老師擅持不由女兒履行約定的兔跳條件，那位家長想要打破僵局，只有提起民事訴訟來解決。問題是這件要女童履行的契約效力，是否會得到承審法官的認同，還有商榷餘地。訂定契約在民法中是一種法律行為，因為民法的總則第七十一條上段規定：「法律行為違反強制或禁止之規定者無效。」要求兒童作兔跳一百下既可認為是一種虐待行為，法律對虐待兒童又有處罰的規定，應該屬於禁止的行為，以法律禁止的行為作為訴訟標的，怎有可能得到法官的准許呢！
葉雪鵬（前最高法院檢察署主任檢察官）
前些日子，曾永盛在報上看到一則兒子指證母親駕車撞傷人逃逸的新聞，事情是這樣的：今年的六月的一天旁晚，一位住在台中市的傅姓女子，騎著機車途經台中市黎明路與福星北路口，被一輛銀綠色的休旅車撞倒，導致右腳挫傷，左膝擦傷。這休旅車的駕駛人非但沒有下車查看，而且還加速揚長而去。傅女受傷以後只好自己前往醫院醫治，另外把受傷的經過情形報警處理。警方接到報案已經時過境遷，車禍的現場早已不存在，只好調來那時段的路口監視器，海底撈針般對來往車輛一輛一輛地過濾，費盡心血才查出疑似肇事的車輛，立刻通知車主蔡姓婦人前來說明。蔡姓婦人由就讀國中的兒子陪同到案接受詢問，在警方追問下，蔡姓婦人雖然承認當晚的確有駕車載著婆婆和兒子經過那路段，卻極力否認知道有撞到傅姓女子而不下車查看的情事。這時陪同蔡姓婦人前來的十五歲兒子，不懂利害關鍵所在，只知道做人不可以睜眼說瞎話。忍不住在旁邊脫口而出說：「媽！妳有Ａ到機車啊！」警方人員聽到兒子的補白以後，當然不會錯失機會，便繼續對蔡姓婦人一問再問，蔡姓婦人因為兒子已經替她掀開底牌，一時亂了方寸，不知道如何辯白，詞窮之下只好承認有撞到傅姓女子逃逸的事實。蔡姓婦女事後忍不住責怪兒子說：「媽媽被你害死啦！」。警方後來便將蔡姓婦女駕車肇事逃逸的罪名移送法辦。
曾永盛看了這則新聞，內心很為這位只是說出心中的真話，卻受到母親斥責的國中生叫屈，因為，就親情來說，自己的母親做錯了事，理應替母親遮遮掩掩，來保護母親。不過，依一個國中生的年齡，只能算是一個毫無心機的大孩子，那裡懂得大人世界許多的虛虛實實。有時要說實話，有些場合又要配合情況說些謊話。說了實話讓他母親穿幫，也只是無心之失，實在用不著加以斥責。畢竟大人們對小孩從小就培養他們為人處事要誠實。說實話怎會有錯呢！由於這國中生說實話件事，讓曾永盛想到一個十五歲的小孩可不可以當他人刑事案件的證人？當了證人可不可以挺身而出指證自己親人犯罪？希望能夠在本欄見到有關這兩問題的答案！
一個人的行為是不是成立犯罪，必須要依靠證據來認定，「無證據不得認定犯罪事實。」這是刑事訴訟法第一百五十四條第二項的規定。所以任何犯罪事實都要有一般資料來支持，這些在訴訟上支持犯罪事實的資料，在刑事訴訟法上統稱作「證據」。所以證據在刑事訴訟上有著非常重要的地位。刑事訴訟上的證據，依各種不同的觀點來分類，可以分成很多不同的類別，這裡無法一一細談，只就證據與要證事實的關係所作的分類來說，就可以分成直接證據與間接證據兩類：直接證據是指這些證據可以直接證明要證的犯罪事實，人證便是直接證據的一種，因為人證統常都是直接經歷犯罪的人，可以直接報告犯罪事實；不過也有例外的情形，那便是人證中的傳聞證據，就不算是直接證據。證明間接事實的證據，稱為間接證據。間接證據是證明某些間接事實，進而推斷要證事實，物證通常屬於間據證據。
什麼是直接證據中的人證？簡單地說，人證是以人的知識經驗作為資料的證據方法。在訴訟法上，人證因為種種證據價值的不同，可以分為被告的陳述、共犯的陳述、證人的證言、鑑定人的鑑定，自訴人、告訴人、被害人的陳述等等。兒子在犯罪現場親身經歷自己母親發生車禍的經過，當然可以作為這案件的證人，因為依刑事訴訟法第一百七十六條之一的規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」法律也沒有禁止兒子不得為母親的刑事案件作證的規定，所以兒子接到法院傳喚為母親的刑案作證的傳票，是有出庭作證的義務。只是兒子與母親之間，親情深如海，迴護母親不受刑事訴追，不能說是有錯，要兒子站在法官面前指證自己母親犯罪，可說是強人所難。法律也明白這個道理，所以在刑事訴訟法第一百八十條規定，證人到了法庭以後，如果有特定的事由，是可以「拒絕證言」的。證人如果與被告有「直系血親」的親屬關係，是可以拒絕證言，也就是在法官面前有權不說話。兒子與母親在民法上是屬於一親等的直系血親，所以做兒子的是可以不吐露真情，來指證母親犯罪。另外這位口直心快的兒子在警方追究車禍責任的時候洩了母親的底，未來在法庭上如果也是這樣不顧親情說出真相。在刑事訴訟法上還有「不得令其具結」的一關可以替他母親擋一檔。因為這位兒子只有十五歲，依照刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款的規定，未滿十六歲者，是不得令其具結。沒有具結的證言，因為不負刑法偽證罪的刑責，證據力是非常薄弱的，縱然指證歷歷，也未必會對他母親不利。
葉雪鵬（前最高法院檢察署主任檢察官）